Cesiones ilegales
Hace escasas fechas este Letrado tuvo que soportar una Sentencia en la que el Magistrado actuante, como supremo argumento para no condenar a una Administración Pública por la existencia de cesiones ilegales que cometen empresas que subcontratan con estas, nada más y nada menos que manifestó la siguiente perla "...la traslación de la Institución de la Cesión Ilegal al campo del empresario público no solo chirria, sino que deslumbra por ser antinatural. En efecto, el instrumento defensivo del art. 43 del ET (Cesión Ilegal) esta obviamente pensado para operar en el campo de las empresas privadas". Y tras tan brillante reflexión, se quedo tan ancho.
En el Recurso que hemos formulado contra semejante Sentencia, ya afirmábamos que el deslumbramiento le había producido a este Magistrado ceguera, tras lo que señalábamos que si es alguna Institución a la que se le debe trasladar y aplicar la Institución de la Cesión Ilegal de Trabajadores es precisamente a las Administraciones Publicas, que son las campeonas nacionales en esta práctica (TS 21/10/2014; 21/01/2014; 16/09/2014 estas en Unificación de Doctrina, y por no cansar más las del TSJ de Madrid 14/04/2010; 09/03/2012; TSJ Galicia 11/07/2013; TSJ Castilla - León 22/01/2013, por no cansar con una cita interminable). Confiamos que el Recurso interpuesto revoque el esperpéntico criterio que hemos reproducido porque la ley no debe abandonar a aquel que pide que se haga justicia.
El art. 43 del ET proscribe que trabajadores contratados formalmente por una empresa puedan ser cedidos temporalmente a otra empresa ... o Administración Pública, la Ley solo permite que esta cesión temporal de trabajadores se instrumentalice a través de Empresas de Trabajo Temporal, a las que no se suele acudir sencillamente por una cuestión de coste: es más barato contratar una empresa que no reúne tal característica. Y esta práctica ilícita no solo tiene consecuencias laborales: permite que el trabajador sometido a este trafico ilícito pueda adquirir la condición de indefinido bien en la empresa cedente (empleador formal) o bien en la cesionaria (mayoritariamente las Administraciones Publicas), sino que también tienen consecuencias penales, puesto que es un delito contra los trabajadores.
Ha sido y es tan escandalosamente persistente en el ámbito de las Administraciones Publicas (citemos como una de las más contumaces en dicha práctica a la Gerencia de Informática de la Seguridad Social) hasta el extremo que el 26/02/2009 se produce una moción del Tribunal de Cuentas dirigido a las Cortes Generales para "evitar riesgos en la contratación de trabajadores de Empresas de Servicios". De poco sirvió este primer aviso, tan solo para que las empresas crearan una figura que eufemísticamente denominaban Coordinador para dar la apariencia de que el autentico poder de dirección lo ejercían estas y no las Administraciones Publicas. Como las cosas continuaban exactamente igual se produce una segunda Resolución de 27/10/2010 aprobada por la Comisión Mixta de las Cortes Generales para las relaciones con el Tribunal de Cuentas, de idénticas características y eficacia que la precedente hasta que, con la brillantez que caracteriza a este Gobierno, tiene su publicación en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el 06/10/2014 la respuesta del inteligente funcionario, quien ni corto ni perezoso afirma "las nuevas contrataciones de la Gerencia de Informática de la Seguridad Social van a sustituir a las actuales basadas en Asistencia Técnica por horas y categorías ... una modificación importante en la forma de trabajo actual en la medida que se pasa de gestionar recursos a gestionar servicios", es decir que el 6 de octubre de 2014, es el propio Gobierno el que reconoce expresamente que hasta dicha fecha lo que había acaecido efectiva y realmente era una Cesión Ilegal de Trabajadores, en el ámbito de la Administracion Publica.
¿Que es lo que pueden y deben hacer aquellos trabajadores que hayan estado, y estén sometidos al tráfico ilícito de la cesión ilegal en el ámbito de las Administraciones Publicas? Interponer de forma inmediata una demanda de reconocimiento de derecho, que les permitirá blindarse sobre cualquier despido que se produzca en su ámbito tras dicha demanda, toda vez que cualquiera comunicación o cese posterior a la interposición de la misma, violaría el art. 24 de la Constitución Española, es decir, violaría su derecho a la indemnidad, con lo que su despido indefectiblemente seria declarado nulo.
A esta necesidad de demandar de forma inmediata por reconocimiento de derecho a encontrarse sometido al mencionado tráfico ilícito se añade que es fundamental para poder codemandar a la empleadora formal y a la Administración de que se trate, el que la cesión ilegal esté vigente. Como consecuencia de las diferentes mociones mencionadas, por las empresas se han adoptado medidas precautorias: se separa a sus trabajadores de los funcionarios, y se les aparta de prestar sus servicios en tales Administraciones cuando se sospecha que pudieran reivindicar sus derechos, precisamente para evitar ser condenados solidariamente por Cesión Ilegal, con las consecuencias laborales y penales que ello supondría.
Comprendemos el miedo que atesoran muchos trabajadores para interponer las demandas que les sugerimos, cuando en realidad es esta interposición la que les permitirá tener seguridad en sus trabajos, y no se olviden de la frase de Burke "el miedo es el más ignorante, el más injusto y el más cruel de los Consejeros"